隨著社會專業(yè)化分工的發(fā)展，以專業(yè)服務(wù)專業(yè)，外包這種經(jīng)營方式被絕大多數(shù)企業(yè)采用。如何有效利用外包，使企業(yè)更加專注于核心業(yè)務(wù)，是企業(yè)面臨的重要問題。
外包的涵義和特征
一、涵義
外包是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢，將部分業(yè)務(wù)或職能工作委托給本企業(yè)以外的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織（承包方），由該機(jī)構(gòu)或經(jīng)濟(jì)組織自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作的經(jīng)營行為。
基于外包的涵義，外包合同屬于《合同法》中規(guī)定的承攬合同。《合同法》二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。
二、特征
1、并行的作業(yè)分布模式。
傳統(tǒng)的作業(yè)模式是在完成一項作業(yè)之后再去完成另一項作業(yè)，是從“一臺設(shè)備”到“另一臺設(shè)備”，從“一個工作地”到“另一個工作地”的流水線作業(yè)模式。這種在時間上處于先后順序的作業(yè)模式已不能滿足市場需求。
而企業(yè)將那些非核心業(yè)務(wù)外包出去，使得各項作業(yè)在其開始初期就可以讓合作企業(yè)進(jìn)入，從而形成在空間上是分布的，在時間上是并行的作業(yè)模式，使企業(yè)能快速響應(yīng)市場需求成為可能。
2、組織結(jié)構(gòu)趨于扁平化，管理具有更大的靈活性。
企業(yè)實現(xiàn)外包后，一方面精簡業(yè)務(wù)，將非核心業(yè)務(wù)交由外部合作伙伴完成；另一方面，信息技術(shù)的發(fā)展使中間層經(jīng)理的一些監(jiān)督和協(xié)調(diào)職能為計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所取代，高層管理者的管理幅度相應(yīng)增加，組織結(jié)構(gòu)趨于扁平化，管理表現(xiàn)出柔性化、彈性化特征。
這就使得企業(yè)中的管理問題相應(yīng)減少，節(jié)約管理成本和運(yùn)作成本，并加速企業(yè)改造和重構(gòu)，提升企業(yè)效率。
3、外包偏向于后臺業(yè)務(wù)。
新經(jīng)濟(jì)時代市場瞬息萬變，企業(yè)生存的基本準(zhǔn)則就是能及時獲取終端信息，隨市而變。
為了把握終端市場，把準(zhǔn)市場脈搏，許多企業(yè)對前臺業(yè)務(wù)都是親力而為，強(qiáng)化服務(wù)，而將后臺業(yè)務(wù)，離市場較遠(yuǎn)的業(yè)務(wù)外包出去。
4、外包偏向于機(jī)械性業(yè)務(wù)。
滿足個性化需求，已成為企業(yè)在信息化社會生存的重中之重，企業(yè)將機(jī)械性、重復(fù)性的業(yè)務(wù)通過數(shù)字化、軟件化外包出去正是新的生存之道。
5、外包偏向于非現(xiàn)場業(yè)務(wù)。
企業(yè)的重要業(yè)務(wù)需要現(xiàn)場作業(yè)，必須由企業(yè)自身完成，對于那些非現(xiàn)場的或者以網(wǎng)絡(luò)為平臺的業(yè)務(wù)，可實施外包。
企業(yè)可以通過因特網(wǎng)，與合作伙伴之間應(yīng)用信息技術(shù)實現(xiàn)彼此的資料互換、信息共享。
外包的價值
1、外包能夠使企業(yè)專注核心業(yè)務(wù)，從而提高資源利用率和核心競爭力企業(yè)實施外包，可以將非核心業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移出去，借助外部資源優(yōu)勢彌補(bǔ)和改善自身弱勢，從而把主要精力放在企業(yè)的核心業(yè)務(wù)上，專門從事某一領(lǐng)域或某一業(yè)務(wù)，從而形成自己的核心競爭力。
2、外包能夠轉(zhuǎn)移企業(yè)的用工風(fēng)險，降低管理成本實施外包，實施外包業(yè)務(wù)的人員由承包方管理，發(fā)包企業(yè)無需承擔(dān)用人單位的法定義務(wù)，從而避免由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險；外包業(yè)務(wù)由承包企業(yè)實施并管理，對于發(fā)包企業(yè)來說，可以降低管理成本。
外包與派遣的區(qū)別
1、適用法律：派遣適用《勞動合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)，外包適用《合同法》。
2、適用范圍：外包可以是個人，也可以是法人或其他實體；派遣單位必須是嚴(yán)格按照《勞動合同法》規(guī)定設(shè)立的法人實體。
3、勞動者管理的責(zé)任主體：這是兩者最主要的區(qū)別。發(fā)包企業(yè)對外包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時間由外包單位自己安排確定；派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進(jìn)行勞動。
4、合同標(biāo)的：發(fā)包企業(yè)不具有對勞動者的用工權(quán)，是對承包企業(yè)的業(yè)務(wù)成果——勞動者的勞動成果或勞動產(chǎn)出進(jìn)行購買，依據(jù)外包單位完成的工作量結(jié)算，購買的是“勞務(wù)”，合同標(biāo)的一般是“事”。而對于派遣用工，一般是按照派遣的時間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，企業(yè)購買的是“勞動力”，合同標(biāo)的一般是“人”。
5、違法后果：外包適用《合同法》，發(fā)包單位對承包單位的員工不承擔(dān)法律責(zé)任；派遣中，如果給被派遣者造成損害的，派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
對如何認(rèn)定“假外包、真派遣”的分析
此問題的關(guān)鍵是看用工單位對勞動者的勞動過程是否進(jìn)行了直接管理。
派遣的三方是一個三角關(guān)系，用工單位在派遣的情況下讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，卻沒有讓渡對勞動者的管理控制權(quán)；此外，在企業(yè)財務(wù)處理中，直接用工的各項費(fèi)用，一般歸入“應(yīng)付職工薪酬”，派遣用的各項費(fèi)用，則一般歸入“應(yīng)付賬款”，從而使得原作為用工成本的“勞動力投入”轉(zhuǎn)變成為了與購買原材料、商品等相同的“資本性投入”，這使企業(yè)規(guī)避了對用工編制、工資總額的控制。
而外包的三方則是一個直線關(guān)系，發(fā)包方不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權(quán)。
在實踐中，存在發(fā)包企業(yè)因?qū)ν獍⻊?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而實質(zhì)上對勞動力實施一定程度管理控制的做法。
在勞動法律、法規(guī)規(guī)定下，只要發(fā)包單位介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品的產(chǎn)出過程中，實施對勞動者的管理控制權(quán)，均無法與勞務(wù)派遣作一個徹底的切割——要不就是發(fā)包單位成為了派遣單位，向外包單位派遣承擔(dān)管理控制權(quán)的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業(yè)務(wù)外包之名，行派遣之實的“真派遣、假外包”。
外包存在的問題
1、增加企業(yè)責(zé)任外移：由于在外包經(jīng)營中企業(yè)缺乏對業(yè)務(wù)的監(jiān)控，增大了企業(yè)責(zé)任外移的可能性，導(dǎo)致質(zhì)量監(jiān)控和管理難度加大。
2、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題：在實施外包業(yè)務(wù)的過程中，外包企業(yè)有可能會泄露承包企業(yè)的商業(yè)秘密和侵犯承包企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，給企業(yè)造成巨大損失。
3、外包企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量：承包方的選擇不當(dāng)，業(yè)務(wù)質(zhì)量低下，外包人員的技能、素質(zhì)達(dá)不到企業(yè)的要求，可能導(dǎo)致無法有效完成外包業(yè)務(wù)，從而使企業(yè)遭受損失。
4、商業(yè)賄賂行為：外包容易產(chǎn)生商業(yè)賄賂等舞弊行為，承包企業(yè)為獲得業(yè)務(wù)，有可能向發(fā)包企業(yè)的相關(guān)負(fù)責(zé)人行賄。
5、外包企業(yè)的忠誠度：外包企業(yè)在利益驅(qū)動下可能從一個企業(yè)轉(zhuǎn)移到另一個企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)失控，影響企業(yè)的正常經(jīng)營。
外包在企業(yè)經(jīng)營中的風(fēng)險控制
一、對承包方的風(fēng)險控制
1、審核承包企業(yè)的資質(zhì)。要求承包方提供《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《稅務(wù)登記證》、《資質(zhì)等級證書》等文件原件，保留復(fù)印件并加蓋承包方公章。
2、明確勞務(wù)外包企業(yè)作為用人單位的義務(wù)。包括用人單位應(yīng)當(dāng)依法與勞務(wù)外包人員簽署勞動合同、按時支付工資、依法繳納社會保險等。
3、業(yè)務(wù)質(zhì)量的審核及違約責(zé)任的承擔(dān)。包括業(yè)務(wù)質(zhì)量及相關(guān)從業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等。
4、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。簽署保密協(xié)議，約定保密信息的范圍、承包企業(yè)的保密義務(wù)、違反保密義務(wù)的法律責(zé)任等內(nèi)容；對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬進(jìn)行明確約定，包括第三方許可使用、違約責(zé)任等。
5、防止商業(yè)賄賂。要求勞務(wù)外包企業(yè)簽署反商業(yè)賄賂承諾書，對其實施商業(yè)賄賂的行為進(jìn)行規(guī)制。
二、對外包人員的風(fēng)險控制
1、審核實施業(yè)務(wù)外包勞動者的職業(yè)資格證書等，并保留復(fù)印件。
2、對外包人員進(jìn)行激勵。
三、企業(yè)自身的風(fēng)險控制，即完善規(guī)章制度，防止商業(yè)賄賂。
需由發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任等特殊規(guī)定
對于某些特殊情形，法律明確了發(fā)包方的用工主體責(zé)任，主要有：
一、個人承包經(jīng)營下的責(zé)任承擔(dān)
《勞動合同法》九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
二、不具備用工主體資格的組織或自然人作為承包方
勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
三、發(fā)包人明知承包方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。
四、勞動者與承包方、發(fā)包方發(fā)生勞動爭議時當(dāng)事人的確定
最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》十二條規(guī)定，勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。
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